Uber: problemi giuridici risolti?

Nel 2010 a San Francisco venne lanciata un’iniziativa imprenditoriale diretta a mettere in contatto conducenti di auto e potenziali clienti, interessati a raggiungere una destinazione di interesse: nacque UBER altalex.com

Va osservato che nei sistemi giuridici di “common law”^([1]) l’iniziativa privata gode di particolare tutela e favore, in quanto espressione della libertà dell’individuo, e subisce il solo limite della liceità penale. Pur sussistendo tutele della concorrenza e dei diritti derivanti da brevetto, la libertà di autonomamente negoziare accordi fra privati, con contenuto pressoché illimitato, permette “fenomeni limite” che suscitano perplessità in sistemi, come quelli europei di derivazione latino/romana, che sono improntati alla tipicità del negozio giuridico (si veda ad esempio quanto accade in tutt’altra materia per il caso del cosiddetto “utero in affitto”). 

Infatti nei sistemi giuridici di tipo europeo, che nascono in ambienti culturali e storici del tutto differenti, l’iniziativa privata deve svolgersi nell’ambito delle norme di legge che disciplinano la materia; ove sussistano norme di ordine pubblico, o norme che tutelano interessi pubblicistici, il privato non ha totale autonomia negoziale. Tali premesse sono necessarie per poter comprendere gli esiti giudiziari che hanno interessato l’applicazione di UBER in Italia.

Nel nostro paese l’attività di servizio pubblico di piazza, nota come TAXI, è sempre stata disciplinata da norme di legge; sono altresì noti i dati (ovviamente non ufficiali) del valore di scambio di una licenza di auto pubblica. In realtà tutta questa terminologia non è del tutto corretta in senso giuridico, ma appartiene al linguaggio comune ormai consolidato. La cosiddetta licenza è una concessione che non è commerciabile fra privati, in quanto atto pubblico, ma viene rilasciata dall’ente pubblico territoriale (il Comune) al riscontro di requisiti di legge; il subentro fra un conducente ed un altro non è una cessione vera e propria fra privati e la sua valorizzazione è un dato di fatto, non un elemento contrattuale ufficiale. Non vi è dubbio, peraltro, che il dato economico sia noto ed accettato e che, pertanto, l’avvio di una attività di TAXI richieda un investimento di capitale la cui tutela viene legittimamente rivendicata.

In tale contesto va affrontata l’introduzione di una nuova realtà, quale UBER, capace in linea di fatto di provocare una forte concorrenza al settore. Già in passato si erano verificati gravi episodi di abusivismo nell’esercizio di TAXI e ciò aveva condotto il legislatore a inserire nell’ordinamento non solo normative più restrittive e sanzioni gravi ma anche l’obbligatorietà di elementi estetici identificativi del TAXI, nonché apparecchiature elettroniche per il calcolo della tariffa di trasporto ed altre complementari.

Il “metodo UBER” (che in realtà si fonda su una piattaforma telematica alla quale si accede tramite internet) permette al potenziale cliente, preventivamente iscritto all’apposito portale, di formulare una richiesta di trasporto con contemporanea geolocalizzazione (fondata sullo stesso sistema satellitare in uso ai cosiddetti navigatori in auto). Il conducente iscritto ad UBER che si trova più vicino al cliente, risponde alla chiamata ed effettua il trasporto richiesto. Il pagamento viene effettuato in via elettronica tramite carta di credito, dal cliente al portale (e non a mani del conducente). Quest’ultimo viene retribuito in forza del contratto stipulato con UBER.

Per entrare a far parte dell’azienda Uber sono richiesti i seguenti requisiti:

• avere almeno 21 anni d’età,
• possedere un’auto a 4 porte coperta da assicurazione e non più vecchia di 8 anni,
• avere una fedina penale pulita,
• avere almeno 10 punti residui sulla patente,
• avere una patente non sospesa da almeno 10 anni.

Se si rientra in tali requisiti, è possibile inviare la richiesta per diventare conducente Uber alla medesima azienda. Una volta entrati a far parte dell’azienda Uber, essa stessa fornisce allo stesso conducente i seguenti servizi:

• uno smartphone su cui è installata l’app Uber, per essere rintracciabili dagli utenti,
• revisione dell’auto per verificarne le condizioni,
• assicurazione contro danni a terzi ^([2]).

Se si vuole serenamente esaminare la linea di fatto instaurata, UBER  realizza un servizio di trasporto a richiesta strutturato sulla falsariga e a somiglianza della disciplina in vigore per il servizio TAXI, ma al di fuori della disciplina dettata dalla legge 21 del 1992. Tale normativa, infatti, ha disciplinato l’autoservizio pubblico non di linea, sia nella forma tipica del TAXI che nella forma del noleggio di auto con conducente (per brevità “ncc”), disponendo nel dettaglio regole attinenti:

1. I veicoli (art 12)
2. I conducenti (artt. 6, 7 e 8)
3. Le tariffe (art. 13)
4. I limiti territoriali (artt. 4, 5 e 5 bis)
5. Gli elementi identificativi dei veicoli autorizzati (con successivo Decreto Ministeriale 19.11.1992)
6. La tipologia del servizio (artt. 2 e 3)

Le controversie che ne sono scaturite hanno avuto due aspetti sostanziali:

1. una accusa di illecita concorrenza commerciale
2. la contestazione, da parte delle Polizie locali, della violazione degliartt. 85 e 86 del Codice della Strada.

La prima accusa è stata oggetto di un procedimento dinanzi al Tribunale di Milano nel 2015 (Tribunale Milano, ordinanza 2 luglio 2016), deciso in via di urgenza e di relativo reclamo, con estesa ordinanza che ha analizzato in dettaglio tutte le tematiche controverse; si rimanda alla lettura del detto provvedimento per la completezza ed organicità degli argomenti ^([3]). Tale decisione, tuttavia, affrontava in via esclusiva il servizio denominato “UBERPOP” e il servizio di ricerca telematico del servizio richiesto.

Tratteremo qui i soli argomenti connessi alla contestazione di illecita violazione delle norme del Codice della strada (CdS).

Le norme relative sono:

Art. 86 ^([4]) che punisce chiunque effettua il servizio di piazza senza avere ottenuto la licenza; il regime sanzionatorio è severo, e prevede, oltre alla sanzione pecuniaria, la confisca del veicolo e la sospensione della patente del conducente.

Art. 85 ^([5]) che punisce chiunque effettua servizio “ncc” senza che detto uso sia previsto dalla carta di circolazione del veicolo, oppure in violazione delle condizione dell’autorizzazione o delle norme di legge; il regime sanzionatorio prevede, oltre alla sanzione pecuniaria, la sospensione della carta di circolazione.

E in forma residuale art. 82 ^([6]) che, ferme restando le disposizioni di leggi speciali, punisce chiunque utilizza un veicolo per un uso diverso da quello previsto nella carta di circolazione.

Come già si è visto, la legge 21/92 ha voluto controllare l’immissione in circolazione di veicoli adeguati, condotti da persone capaci, con regole precise per la verifica periodica delle caratteristiche sia dei veicoli che dei conducenti. Il tutto ha una chiara ed evidente connotazione pubblicistica. E’ interesse e compito dello Stato assumersi l’onere del controllo della circolazione stradale, fonte ogni anno di eventi lesivi e mortali, nonché del conseguente allarme sociale.

È appena il caso di ricordare l’incidenza grave della guida in stato di ebbrezza, l’introduzione del nuovo reato di omicidio stradale, il controllo telematico della copertura assicurativa del veicolo, nonché dell’osservanza agli obblighi di revisione: sono tutte norme e metodologie di controllo ispirate alla necessità di tutelare la collettività.

Va subito sgomberato il campo da due equivoci, potenzialmente portatori di orientamenti erronei.

Innanzitutto la legge 21/92 è in vigore, così come le successive modifiche di cui al DL 207/2008; infatti, come lucidamente riconosciuto dalla pronuncia del Tribunale di Milano con sentenza 8359/2015, le norme che in passato si erano succedute e che avevano rinviato l’entrata in vigore pieno delle modifiche apportate alla legge, in attesa di ulteriori norme di carattere secondario, si fermano al 2010, con determinazione del termine utile alla emanazione di successivi decreti attuativi fini al 31.12.2015. Ciò attiene al potere/dovere del legislatore principale o secondario di emanare ulteriori provvedimenti di concreta attuazione e disciplina ma non alla vigenza della legge e delle sue modifiche. E’ appena il caso di ricordare che detti provvedimenti legislativi erano giustificati esplicitamente dalla necessità di adottare “urgenti disposizioni attuative tese ad impedire pratiche di esercizio abusivo del servizio di taxi e del servizio di noleggio con conducente, comunque non rispondenti ai principi ordinamentali che regolano la materia”.

In secondo luogo non esiste nell’ordinamento giuridico il concetto di “vuoto normativo”; potrà essere rilevata la necessità od opportunità di un intervento del legislatore, diretto ad integrare la normativa esistente o a meglio disciplinare una situazione nuova. Tuttavia nessun Giudice può esimersi dal rispondere ad una domanda giudiziaria invocando un vuoto normativo che non permetterebbe di inquadrare il fatto posto alla sua attenzione in una figura giuridica, tipica o atipica che sia.

Fin dall’epoca degli studi di filosofia del diritto, è principio consolidato che il Giudice deve analizzare gli elementi caratterizzanti del caso concreto e qualificare il fatto in senso giuridico, ricorrendo, se necessario, all’applicazione per analogia di norme disciplinanti altre fattispecie analoghe o, in ultima analisi, ricorrendo ai principi generali dell’ordinamento.

Tali osservazioni ci permetteranno di risolvere i questi che derivano da un parere del Consiglio di Stato e dalle conseguenti direttive impartite dal Ministero dell’Interno.

La fattispecie dell’art. 86 CdS è quella tipica del taxi abusivo, cioè di colui che, senza alcuna licenza, svolge in concreto il servizio pubblico di piazza; in altre parole circola sulla pubblica via, effettua il trasporto di persone da una destinazione ad un’altra verso un corrispettivo non disciplinato da tariffa alcuna. Il riscontro della sussistenza in linea di fatto di tali caratteristiche sarà dato dalla presenza a bordo del veicolo di un passeggero che richiede un trasporto, dalla assenza di documentazione di autorizzazione ad un servizio nell’interesse di terzi, dalle risultanze della carta di circolazione, dalla assenza di iscrizione del conducente in apposito albo di legge.

In tali casi la sanzione della confisca del veicolo (cioè della perdita della proprietà da parte dell’intestatario) corrisponde alla identificazione astratta dell’auto quale corpo del reato, o strumento indispensabile per la commissione dell’illecito.

Ma l’art. 86 CdS punisce altresì l’esercizio abusivo del noleggio con conducente (ncc). In tal caso è decisiva l’esistenza o meno del contratto, specificamente previsto dall’art. 11 della legge 21/1992.

Infatti si possono delineare tre situazioni tipiche:

1) il contratto esiste ed è conforme alla previsione della norma di cui all’art.11, sia nella forma e che nella sostanza. In tal caso il noleggio con conducente è lecito.

2) Il contratto esiste ma non è conforme alla norma. La condotta illecita è quella prevista dall’art. 85 e non dall’art. 86.

3) Il contratto non esiste. La condotta sarà punita in forza dell’art. 86 CdS.

Le differenze fra il servizio taxi e il noleggio con conducente sono delineate dalla stessa legge 21/1992:

a) il taxi soddisfa un’esigenza di un pubblico indeterminato e indifferenziato

b) la prestazione è obbligatoria

c) lo stazionamento avviene in luogo pubblico

d) le tariffe sono predeterminate

e) le modalità del servizio sono disciplinate da organi a ciò deputati

f) il prelevamento del cliente e la conclusione del servizio avvengono nell’area prevista dall’ente che rilascia la licenza

Il noleggio con conducente:

a) soddisfa l’esigenza di un utente specifico

b) il servizio è frutto di un contratto che si fonda sul reciproco consenso

c) la prestazione può essere a tempo o a viaggio e il corrispettivo è oggetto del contratto

d) lo stazionamento avviene all’interno della rimessa del proprietario del veicolo

e) l’inizio e la fine della prestazione devono avvenire presso le rimesse del proprietario

f) le sedi devono essere nel territorio del Comune che rilascia l’autorizzazione

g) le auto ncc non possono stazionare sul luogo pubblico, pur potendo essere abilitate a transitare sulla corsie preferenziali

h) lo svolgimento della prestazione deve svolgersi con un foglio di servizio, conservato a bordo.

Preso atto della diffusione del servizio di trasporto di persone effettuato da autisti non professionisti, non iscritti negli albi previsti dalla normativa in vigore, il Dipartimento di Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno, ha chiesto al Consiglio di Stato un parere in merito alla applicazione delle norme di cui agli artt. 85 e 86 CdS nonchè della legge 21/1992.

Il Consiglio di Stato, sezione prima, nell’adunanza in data 25.11.2015 (sentenza 25 novembre 2015), ha diffuso il proprio parere a seguito del quale il Ministero dell’interno, ritenendo che non sussistano elementi ermeneutici certi per poter applicare le norme di cui sopra, ha invitato (Circolare 14 marzo 2016, n. 1842) i Dirigenti dei compartimenti di Polizia Stradale a non contestare la violazione degli artt. 85 e 86 CdS, riservandosi l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 82 CdS ove venga accertato l’utilizzo del veicolo per destinazione diversa da quella prevista dalla carta di circolazione.

Il parere predetto, alla cui integrale lettura si rimanda, in sintesi espone quanto segue:

a) UBER consiste in una piattaforma informatica che non crea un contratto diretto fra cliente e autista;

b) pur mettendo in contatto cliente ed autista, non si limita a fornire l’opportunità del trasporto;

c) il rapporto si instaura fra cliente e azienda UBER

d) gli elementi costitutivi di tale rapporto sono:

1. l’iscrizione al portale web
2. il possesso di una carta di credito
3. la geolocalizzazione tramite smartphone collegato ad internet
4. un’assistenza anche di tipo legale.

e) Il complesso dei dati utili permette di qualificare il contratto come “trasporto privato non di linea”

f)  esso quindi costituisce una terza figura, diversa dal TAXI e dal noleggio auto con conducente, disciplinate dalla legge 21/1992.

Da qui l’invito del Consiglio di Stato al legislatore ad adottare una nuova disciplina del settore, che riconosca le caratteristiche di diversità predette e individui le tutele necessarie ed opportune. In attesa di detta nuova disciplina, che nessuno sa se verrà mai introdotta, il Ministero dell’Interno ha invitato gli organi di Polizia Stradale dallo stesso dipendenti ad astenersi dal contestare gli illeciti previsti dagli artt. 85 e 86 CdS. La giustificazione addotta dal Ministero risiederebbe nella mancanza di strumenti ermeneutici certi.

Tuttavia, non soltanto per quanto già detto in ordine alla impossibilità di considerare un “vuoto normativo”, ma procedendo ad un attento esame del parere del Consiglio medesimo, è doveroso giungere a conclusioni differenti.

Lo stesso parere mette in luce due ulteriori aspetti:

1. la innegabile similitudine del servizio UBER con il servizio pubblico di piazza e con il servizio di RadioTaxi, che permette al cliente di contattare un servizio in voce che gli invia la vettura più vicina al luogo in cui si trova.
2. La rilevanza pubblicistica del servizio offerto.

Quanto al primo rilievo è di immediata evidenza che la diversità dello strumento di comunicazione non provoca differenze sostanziali nel prodotto finale offerto al cliente. Con il servizio RadioTaxi il cliente si mette in comunicazione vocale con un operatore e gli comunica il luogo dove si trova e dove desidera che abbia inizio il trasporto; l’operatore si mette in contatto con i conducenti che si trovano in circolazione e risponde alla richiesta del cliente inviando l’auto nel luogo richiesto e comunicando al cliente l’elemento identificativo del TAXI.

Nel servizio UBER il contatto è telematico, l’individuazione del luogo deriva dalla geolocalizzazione automatica tramite smartphone, il pagamento viene effettuato tramite addebito su carta di credito e non a mani del conducente.

La diversità del metodo di pagamento e del metodo di contatto non comportano alcuna differenza sulla prestazione richiesta ed erogata; l’auto circola liberamente sulla pubblica via e soddisfa la richiesta di trasferimento del cliente da un luogo ad un altro, verso il pagamento di un corrispettivo.

Quanto al secondo aspetto, il Consiglio di Stato giustifica espressamente le cautele dell’ordinamento nell’affrontare e disciplinare la circolazione stradale; l’elemento informatico, pur in presenza di una pluralità di servizi e non soltanto della prestazione di trasporto, non costituisce un elemento significativo di diverso trattamento dinanzi all’interesse collettivo del controllo della circolazione; l’atto negoziale che determina l’insorgere delle obbligazioni è diverso da quello del trasporto pubblico non di linea.

In ogni caso va sottolineata la centralità della prestazione del trasporto su strada.

Se l’atto negoziale può essere di natura privata, la disciplina dell’attività ha natura prettamente pubblicistica; ciò giustifica la sottoposizione di detta attività a limiti e norme di legge.

Il parere consiglia al legislatore di disciplinare la materia con attenzione alle caratteristiche di diversità evidenziate, ma mai e poi mai potrebbe affermare che le prestazioni in esame non siano soggette alle norme pubblicistiche che disciplinano al momento attuale la prestazione di trasporto su strada (indipendentemente dalla natura giuridica del trasporto, pubblico o privato). Affermando la non soggezione della nuova figura del trasporto sia alle norme del Codice della strada che della legge 21/1992 si affermerebbe la sussistenza di una causa di giustificazione che esonererebbe una categoria di persone (teoricamente infinita) dall’osservanza di norme poste a tutela di interessi collettivi, quali sono senza dubbio gli interessi coinvolti dalla circolazione stradale. Tale conclusione sarebbe giuridicamente aberrante.

L’esame complessivo di tutti gli elementi attualmente disponibili non permette di affermare che non esistano riferimenti ermeneutici idonei a qualificare il caso in esame e a dare una risposta giuridicamente corretta al quesito giuridico. Indipendentemente dalla qualificazione di “trasporto privato non di linea”, effettuata dal Consiglio di Stato, l’attività oggetto della prestazione erogata è direttamente connessa alla circolazione stradale: ciò giustifica l’applicazione completa e senza eccezioni delle norme pubblicistiche di cui al Codice della strada ed alla legge 21/1992.

L’ipotesi di un vuoto normativo che giustifichi l’esenzione dall’applicazione delle norme vigenti in tema di controllo della circolazione stradale non hanno alcun pregio giuridico e non esonerano il Giudice dall’applicazione della normativa vigente.

Fino a quando il diritto positivo non avrà dato al caso de quo (forse, ma non è detto, e nessuno può prevedere in quale forma e sostanza) una disciplina specifica e separata, non sussiste alcuna esimente o causa di giustificazione dall’osservanza delle norme di interesse collettivo che disciplinano la circolazione stradale.

Le pronunce di cui ai procedimenti fin qui esauriti dal Tribunale di Milano forniscono i principi più sicuri e documentati in materia e ad essi le Polizie locali possono fare riferimento per regolare le proprie condotte sanzionatorie.

(Altalex, 26 aprile 2016. Articolo di Renato Amoroso)

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